O conceito de violência no âmbito do procedimento cautelar de restituição provisória da posse: reflexão a propósito do acórdão do STJ de 19 de maio de 2020

1. O problema

O art.º 1279.º do Código Civil atribui ao possuidor que seja esbulhado com violência o direito a ser restituído provisoriamente sem contraditório prévio do esbulhador. A dimensão processual deste direito encontra-se prevista nos artigos 377.º e 378.º do Código de Processo Civil.

O procedimento cautelar de restituição provisória da posse não se aplica, por isso, a todas as situações de esbulho, mas tão só àquelas em que o esbulho seja qualificado como violento.

Aparentemente, isto significará que a posse do esbulhador terá de ser violenta, na aceção do artigo 1261.º, n.º 2 do Código Civil, segundo o qual a posse é violenta quando, para obtê-la, o possuidor usou de coação física ou de coação moral nos termos do artigo 255.º.

A coação física e a coação moral encontram-se expressamente previstas na parte geral do código, no âmbito da declaração negocial, nos artigos 246.º e 255.º, respetivamente. No entanto, a ausência, no artigo 1261.º, de remissão expressa para o artigo 246.º (ao contrário do que sucede com o artigo 255.º), sempre suscitou dúvidas à doutrina sobre o concreto significado da expressão “coação física” no contexto da caracterização da posse como pacífica ou violenta e, em especial, na determinação do âmbito de aplicação do procedimento cautelar (nominado) de restituição provisória da posse.

É pacífico o entendimento[1] segundo o qual são três os pressupostos de aplicação daquele procedimento: i) a posse, ii) o esbulho e iii) a violência. O primeiro é pressuposto de toda a tutela possessória[2]. O segundo, por sua vez, é pressuposto comum de todos os procedimentos (designadamente, ação declarativa ou procedimento cautelar) destinados à restituição da posse. Já o terceiro é específico do procedimento de restituição provisória da posse, que se caracteriza pela exclusão do contraditório prévio, sem necessidade da observância dos pressupostos do artigo 366.º, n.º 1, do CPC.

Esta particularidade do procedimento de restituição provisória de posse levou já à arguição da inconstitucionalidade dos artigos 1279.º do Código Civil e dos artigos 393.º e 394.º do Código de Processo Civil (correspondentes aos atuais artigos 377.º e 378.º). A questão foi resolvida no sentido da não inconstitucionalidade daquelas normas, por se entender justificar-se a compressão do princípio do contraditório, na medida em que tal compressão só terá lugar se o “tribunal concluir pela existência de esbulho violento”.[3]

No contexto da declaração negocial, a coação implica necessariamente a existência de um condicionamento mais ou menos intenso da vontade de um sujeito. Desta forma, a violência dirigida exclusivamente a coisas, que não tenha como finalidade condicionar a vontade declarativa de um sujeito, não se enquadra no conceito de coação.

No entanto, no caso da aquisição posse através do esbulho, é frequente não haver qualquer intervenção da vontade (com ou sem condicionamento) do possuidor esbulhado, pelo que a doutrina e a jurisprudência têm interpretado o pressuposto da violência de formas diversas.

A coação moral, entendida como ameaça de um mal contra a pessoa do possuidor esbulhado ou contra o seu património ou a pessoa ou património de um terceiro, implicará sempre o preenchimento do pressuposto da violência. Do mesmo modo, a coação física, utilizada como instrumento para a concretização do esbulho, preencherá igualmente aquele pressuposto. No entanto, como as normas que regulam as duas figuras na parte geral o fazem no contexto da declaração negocial, será sempre necessário proceder à sua adaptação ao contexto da posse, o que nem sempre se afigura fácil. Haverá violência se o possuidor for coagido, pela força física ou pela ameaça de um mal, a entregar a coisa ao esbulhador (ou, pelo menos, a permitir que o esbulhador dela se apodere). Mas será possível falar em coação quando o possuidor não tem qualquer intervenção ou conhecimento do esbulho senão depois de o mesmo ter ocorrido?

É este o problema que o Acórdão referido no título veio de novo reintroduzir: quando é que o esbulho deve considerar-se violento.

No texto do artigo 1279.º, a “violência” adjetiva o esbulho e não a posse que dele resulta, pelo que, para alguns autores, o esbulho violento não pressuporia necessariamente a posse violenta.[4]

Na interpretação mais ampla, a violência, para efeitos de acesso à tutela possessória cautelar nominada, ocorreria sempre que o possuidor esbulhado fosse privado, contra a sua vontade, do exercício de poderes empíricos sobre a coisa esbulhada. Tal entendimento implicaria, na prática, que todo o esbulho fosse considerado violento.[5]/[6]

Uma outra interpretação equipara a violência ao uso da força física por parte do esbulhador, mesmo que dirigida apenas contra coisas. Este entendimento parece autonomizar o conceito de violência do artigo 1279.º do do artigo 1261.º, 2 (prescindindo-se assim da coação)[7]. Assim, se através do uso da força contra coisas, mesmo na ausência do possuidor esbulhado, este ficar impedido de exercer posteriormente a sua posse, o esbulho seria violento. Nesta perspetiva, seria violento, por exemplo, o furto de um automóvel estacionado na via pública, antecedido da quebra de um vidro para permitir ao autor do furto a entrada no seu interior, mesmo que o possuidor esbulhado se encontrasse temporariamente no estrangeiro no momento do esbulho.

Por vezes, numa variação desta interpretação e de modo a compatibilizá-la com a letra do artigo 1261.º, considera-se haver coação, tal como na interpretação anterior, pelo facto de o possuidor esbulhado ficar impedido de exercer a sua posse como até aí vinha fazendo, contra a sua vontade.

Uma terceira interpretação[8], mais restritiva, considera que a violência pressupõe necessariamente a existência de coação e que esta terá sempre de materializar-se numa ameaça atual dirigida a um sujeito – o possuidor – (ainda que essa ameaça seja a de um mal contra o património ou contra outro sujeito) ou no uso da força física sobre esse sujeito, referidos, de todo o modo, ao momento do esbulho.

Sendo a violência um pressuposto do acesso ao procedimento cautelar de restituição provisória da posse, a interpretação que se faça do respetivo significado alargará ou restringirá significativamente o número de casos enquadráveis na facti species dos artigos 1279.º do Código Civil e 377.º do Código de Processo Civil.

 

2. A jurisprudência anterior do STJ

Durante as primeiras três décadas de vigência do atual Código Civil, a jurisprudência praticamente unânime do STJ foi no sentido de aplicar o conceito mais restrito de esbulho violento. “[A] violência contra as coisas só é relevante se com ela se pretende intimidar, directa ou indirectamente, a vítima da mesma, não devendo, por isso, qualificar-se como tal os meros actos de destruição ou danificação desprovidos de qualquer intuito de influenciar psicologicamente o possuidor”[9].

Assim, a título de exemplo, no Acórdão de 29/09/1993[10], considerou-se não configurar esbulho violento a mudança da fechadura de prédio arrendado, sem consentimento ou autorização do arrendatário[11] se este não estivesse presente, já que nenhum constrangimento foi exercido sobre ele. Mesmo que para a substituição da fechadura tivesse havido arrombamento da porta (o que não sucedeu no caso do acórdão), não haveria violência, por esta pressupor o constrangimento de um sujeito para a concretização do esbulho. Trata-se do entendimento mais restritivo de esbulho violento, na esteira de diversos acórdãos dos anos 70 e 80, referidos no texto.

No final do sec. XX começou a notar-se uma inflexão, no sentido do alargamento do conceito de esbulho violento. No Acórdão de 26/05/1998[12] afirmou-se que “[a] violência, para caracterização do esbulho, como requisito da restituição provisória de posse, tanto pode ser praticada sobre as pessoas, como sobre as coisas que constituem obstáculo ao esbulho, no quadro dos artigos 1279 do Código Civil e 393 do Código de Processo Civil.” A violência surge associada ao uso da força física, quer esta ocorra sobre pessoas quer sobre coisas, pelo menos quando, em consequência, “o titular da posse fique colocado numa situação de constrangimento de ordem pessoal à aceitação do esbulho”.

Assim, a violência sobre as coisas que constituem um obstáculo ao esbulho seria suficiente para qualificar o esbulho como violento e, consequentemente, para facultar ao esbulhado o acesso à tutela cautelar nominada. No entanto, entendeu-se no caso concreto decidido que não configurava esbulho violento a simples “colocação de obstáculo no acesso ao objeto da posse, como uma corrente e um cadeado num portão exterior por onde se fazia esse acesso.” Para haver violência sem constrangimento ou ameaça atual ao possuidor esbulhado entendeu-se ser necessário, pelo menos, o uso da força para remover um obstáculo, não sendo suficiente que do esbulho resultasse um obstáculo à continuidade do exercício da posse. Nesta perspetiva, a mudança da fechadura subsequente a arrombamento já configuraria esbulho violento.

Já no sec. XXI, as decisões das Relações oscilaram entre as diferentes posições identificadas.

O tema voltaria a ser objeto de apreciação pelo STJ em 2016. No Acórdão de 19/10/2016[13], em revista admitida por oposição de julgados, adotou-se a conceção ampla de violência, sustentando-se que “[a] violência […] não implica necessariamente que a ofensa da posse ocorra na presença do possuidor. Basta que o possuidor dela seja privado contra a sua vontade em consequência de um comportamento que lhe é alheio e impede, contra a sua vontade, o exercício da posse como até então a exercia – pelo que se sufraga a acepção mais lata de esbulho violento”, concluindo assim ser esbulho violento “a vedação com estacas de madeira e rede com uma altura de 1,50m executada pelos requeridos como um obstáculo que constrange, de forma reiterada, a posse dos requerentes, impedindo-os de a exercitar como anteriormente faziam”.

No referido acórdão, o STJ fundamentou o entendimento lato argumentando que a “a interpretação mais restritiva seria redutora e deixaria sem tutela cautelar o possuidor privado da sua posse por outrem que, na sua ausência e sem o seu consentimento, actuou por forma a criar obstáculo ou obstáculos que o constrangem, nomeadamente, impedindo-lhe o acesso à coisa”.

Na verdade, a não qualificação do caso como esbulho violento não privaria, por si só, o possuidor esbulhado de tutela cautelar. Privá-lo-ia, isso sim, do acesso ao procedimento nominado de restituição provisória da posse, mantendo-se, porém, aberta a porta para o procedimento cautelar comum[14], no qual poderia igualmente ser dispensado o contraditório prévio, ainda que esta dispensa ficasse dependente do preenchimento dos pressupostos do artigo 366.º, n.º 1 do CPC.

Note-se que no caso, o foco saiu do uso da força física, bem presente no acórdão de 1998, regressando ao constrangimento do possuidor esbulhado, admitindo-se, porém, que esse constrangimento não fosse simultâneo (ou prévio) ao esbulho, podendo ser subsequente.

Deste modo, apesar da discordância com tal entendimento, que adiante se explicitará, o acórdão merece aplauso por recentrar a violência no contexto da coação, apesar de fazer desta uma interpretação muito sui generis.

 

3. O Acórdão de 19/05/2020

No acórdão de 19/05/2020[15], a jurisprudência resultante do acórdão de 2016 referido no capítulo anterior - seguida em várias decisões das Relações subsequentes à sua publicação - foi expressamente referida e afastada, regressando-se, pelo menos parcialmente, à posição tradicional do STJ.

Admitindo-se que a violência tanto pode ser exercida sobre pessoas como sobre coisas, acrescenta-se que “a violência contra as coisas não implic[a] necessariamente que a ofensa da posse ocorra na presença do possuidor. Mas também não basta que ela se traduza numa actuação constritiva, equivalente à privação não consentida da posse. É preciso mais: é preciso que, pela forma como essa constrição é efectuada, o possuidor se mostre coagido a permitir o desapossamento, ficando colocado numa situação de incapacidade de reagir perante o acto de desapossamento.”

No caso, estava em causa o bloqueio do exercício de uma servidão de passagem através da colocação de “uma rede, com paus tratados, que impede o acesso” do possuidor ao caminho de servidão, “cortando-o por completo”.

Na economia do acórdão, tal comportamento do esbulhador, realizado na ausência do possuidor, não configura coação (nem física nem moral), pelo que não pode qualificar-se como esbulho violento. Acrescenta-se a que “coacção, seja física ou moral, tem de ser sempre exercida sobre uma pessoa, porque só as pessoas podem ser alvo de coacção”, ainda que a violência que a integra possa ser exercida sobre coisas. Porém, no último caso, a violência só será “relevante se com ela se pretender intimidar, directa ou indirectamente, a vítima da mesma, não devendo qualificar-se como tal os meros actos de destruição ou danificação desprovidos de qualquer intuito de influenciar psicologicamente o possuidor”. Só haverá violência se, mesmo que, indirectamente, o comportamento do esbulhador “visar coagir o possuidor a permitir o desapossamento, pois apenas assim estará em causa a liberdade de determinação humana”.

Assim, não basta a privação não consentida da posse para que o esbulho seja violento, sendo necessário que “pela forma como essa constrição é efectuada, o possuidor se mostre coagido a permitir o desapossamento, ficando colocado numa situação de incapacidade de reagir perante o acto de desapossamento.”

O aresto em análise parece identificar o conceito de violência com o de coação (física ou moral), embora não consagre de forma clara o conceito mais restrito de esbulho violento, já que se admite, ainda que em obiter dictum, não ser indispensável a presença do possuidor esbulhado no momento do esbulho, bastando que a violência exercida sobre coisas ponha em causa ou limite a liberdade de determinação humana.

 

4. Conclusão

A perspetiva adotada no acórdão analisado no capítulo anterior não permite identificar um critério operativo claro, já que deixa ainda em aberto várias hipóteses, que, à semelhança de outros problemas no âmbito dos Direitos Reais[16], justificariam a fixação de jurisprudência (ou mesmo uma intervenção legislativa).

Com efeito, admitindo-se, como se referiu, que possa haver coação nos casos em que o esbulho ocorre na ausência do possuidor, seria útil apurar quando (no sentido de qual o momento relevante) e em que circunstâncias é que tal coação ocorre. Por outras palavras, seria útil clarificar em que circunstâncias se poderá afirmar que o “possuidor se mostra coagido a permitir o desapossamento, ficando colocado numa situação de incapacidade de reagir perante o ato de desapossamento.”

Na verdade, o possuidor terá sempre a possibilidade de reagir perante o ato de desapossamento, nomeadamente recorrendo aos meios de tutela possessória. Naturalmente, o sentido de tal expressão não será o de total e absoluta impossibilidade de reagir (caso contrário, perante a apresentação do requerimento inicial do procedimento, seria forçoso concluir não estar preenchido o pressuposto), mas antes o de a liberdade de determinação do possuidor estar condicionada, pelo receio de um mal, fundado no comportamento do esbulhador, pois é esse receio que configurará coação moral ou, em alterativa, por um comportamento ilícito do esbulhador, contemporâneo ou anterior ao esbulho, que coloque o esbulhador numa situação de impossibilidade absoluta de se opor, de imediato, ao esbulho (vg., o sequestro do possuidor para permitir o esbulho).

O esbulho violento, na aceção do artigo 1279.º do Código Civil, pressupõe a posse violenta, tal como configurada no artigo 1261.º, n.º 2 do Código Civil. Isto significa que a violência implica a coação física ou moral do possuidor esbulhado. Esta coação tanto pode resultar de ameaça dirigida ao possuidor esbulhado, ainda que a ameaça possa consistir num mal respeitante ao próprio possuidor, ao seu património ou a pessoa ou património de um terceiro (coação moral), como na colocação do possuidor numa situação de absoluta impossibilidade de resistir ao esbulho, no momento em que este ocorre (coação física).

Nos casos de violência sobre coisas, não acompanhada de ameaça expressa, haverá que distinguir se o esbulho ocorre na presença ou na ausência do possuidor esbulhado.

Estando o possuidor presente no momento do esbulho, o uso da força, mesmo que tenha como finalidade primária remover um obstáculo material, configurará, em regra, coação, pelo que o esbulho deverá ser considerado violento. Com efeito, a violência contra coisas na presença do possuidor será idónea para limitar a sua liberdade de determinação e, por isso, constituirá coação. O uso da força física sobre coisas, na presença do possuidor esbulhado será em regra idóneo para inibir este de se opor ao esbulho (nomeadamente recorrendo à ação direta).

Não estando o possuidor esbulhado presente no momento do esbulho, este só poderá qualificar-se como violento se os meios utilizados pelo esbulhador tiverem como finalidade, ainda que indireta ou lateral, condicionar a liberdade de determinação do possuidor esbulhado, pelo receio de um mal (distinto da simples privação do gozo da coisa) e se aqueles meios forem idóneos para provocar tal receio.

Não preencherão tais circunstâncias os comportamentos do esbulhador que tenham como finalidade exclusiva remover obstáculos materiais à aquisição da posse, mesmo que tais atos impliquem o uso da força (vg., a quebra do vidro de um automóvel para a apropriação de um telemóvel que se encontra no seu interior), ou não sejam idóneos para condicionar a liberdade de determinação do possuidor.

Por definição, o esbulho implica a privação material da posse do possuidor esbulhado. Tal privação, por si só, não constitui coação, nem moral nem física, para efeitos de qualificação do esbulho como violento.

Por outro lado, para a qualificação do esbulho como violento só relevarão os comportamentos do esbulhador que sejam anteriores ou contemporâneos ao início da sua posse, pois só esses atos poderão considerar-se adequados a constranger o possuidor a não se opor ao ato de desapossamento.
 

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[1] Como aliás decorre do artigo 377.º do CPC.

[2] Sem prejuízo da posição que se adote sobre a qualificação (ou não) como possuidores de alguns titulares de direitos pessoais de gozo, aos quais é atribuída de tutela possessória: locatário (1037.º, n.º 2), depositário (1188.º, n.º 2), comodatário (1133.º, n.º 2) e parceiro pensador (1125.º, n.º 2). Sobre o tema, vide Luis Manuel Teles de Menezes Leitão, Direitos Reais, 8.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2019, pp. 118-119 e bibliografia aí indicada (nas notas 313 e 314).

[3] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 589/99, de 2/11/1999, publicado no DR, II Série, de 20/03/2000, pp. 5278 – 5279.

[4] Neste sentido, vide, por todos, Durval Ferreira, Posse e Usucapião, 4.ª Edição, Vida Económica, Porto, pp. 387-388 e bibliografia aí citada. O Autor acrescenta ainda: “[p]ode, pois, conceber-se, a priori, uma posse “pacífica” (à luz da definição do artigo 1261.º), em que, todavia, o desapossamento do possuidor primitivo se leve a cabo com atos violentos.” (p. 392).

[5] Vide infra as referências ao Acórdão do STJ de 19/10/2016.

[6] Durval Ferreira, Posse… cit., p. 396.

[7] Neste sentido, embora defendendo posição diversa, afirma José Alberto Gonzalez, Código Civil Anotado, Vol. IV, Quid Juris, 2011, em anotação ao artigo 1261.º, p. 28: “Pode inferir-se […] que a locução «coação física» não está usada no seu sentido técnico, mas antes, mais amplamente, no sentido de força física. O que permitiria qualificar como violenta, por exemplo, a posse adquirida sobre uma casa de morada mediante o arrombamento da respetiva porta de entrada”.

[8] Ainda que com formulação diversa, sustentam esta interpretação Orlando de Carvalho, “Introdução à Posse”, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 122.º, p. 292-293; José Alberto Gonzalez, Código Civil… cit., p. 28; Armando Triunfante, Lições de Direitos Reais, Almedina, 2019, pp. 113-114;

[9] Orlando de Carvalho, Introdução à Posse… cit. p. 292-293.

[10] Processo n.º 084128 (Relator: Pais de Sousa).

[11] Para este efeito considerado (ou equiparado) a possuidor.

[12] Processo n.º 98A073 (Relator: Martins da Costa).

[13] Processo 487/14.4T2STC.E2.S1 (Relator: Fernanda Isabel Pereira).

[14] Como prevê, de forma expressa, o art.º 378.º do Código de Processo Civil.

[15] Processo n.º 1988/17.8T8PTM-A.E2.S1, (Relator: Henrique Araújo).

[16] A título de exemplo: é terceiro para efeitos de registo o adquirente em venda executiva face ao adquirente em venda voluntária anterior não registada? Qual o negócio que desencadeia a contagem do prazo previsto no artigo 291.º, n.º 3 do Código Civil? A restrição operada pelo AUJ 1/2014, no âmbito do processo de insolvência, é aplicável fora do contexto insolvencial? Poderá a assembleia de condóminos, por deliberação maioritária, mesmo que aprovada sem oposição, limitar o uso das frações autónomas?


Carlos Gabriel da Silva Loureiro[*]

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[*] Professor Adjunto na Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico do Cávado e do Ave.